L’arbitrage ISDS n’est pas anti-démocratique

Note publiée sur le site de l'Alliance pour le Commerce Responsable et ARC.trade

 

C’est au prix d’une étrange confusion des genres que l’arbitrage pour le règlement des différends entre investisseurs et États (l’ISDS selon l’acronyme anglais) est présenté comme étant anti-démocratique. L’argument déjà présenté par le parti socialiste (Pervenche Bérès) a été repris par Alfred de Zayas, expert indépendant de l’ONU sur la promotion d’un ordre international démocratique et équitable.

« Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) existant doit être abandonné et aucun nouveau traité d’investissement ne devrait contenir des dispositions sur la privatisation ou semi-privatisation du règlement des différends » a-t-il déclaré.

Justifiée dans certains pays en proie à l’instabilité ou au manque d’indépendance de la justice, la clause d’arbitrage n’a pas d’utilité entre les pays engagés dans le respect de l’État de droit. « C’est tout à fait inutile dans des pays signataires du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui se sont engagés à respecter les procédures requises et l’état de droit ».

« Malheureusement, le règlement des différends entre investisseurs et États n’est pas mort, et le système de tribunal d’investissement proposé dans le cadre du TTIP est un zombie du RDIE, qui souffre des mêmes défaillances fondamentales ».

« Ce sont les États, et particulièrement les États développés, ainsi que leur population, qui ont besoin de protection contre les investisseurs prédateurs ». « Le temps est venu d’abolir le RDIE et l’ICS pour s’assurer que, dorénavant, le commerce œuvre pour les droits de l’Homme et non contre eux. Les apriorismes idéologiques des fondamentalistes du marché doivent céder la place au bon sens, au respect des traités existants sur les droits de l’Homme, aux objectifs de développement durable et à la lutte urgente contre le changement climatique », a-t-il conclu.

Au-delà des affirmations de principe, aucun argument autre qu’idéologique ne vient les étayer.

Tout au plus peut-on en déduire que l’arbitrage est censé interdire au gouvernement français de légiférer au nom de l’intérêt général, contre les intérêts des investisseurs étrangers. Législation sociale, sanitaire comme environnementale resteraient ainsi à jamais figées dans leur état actuel nous privant de tout progrès, ou pour mieux dire de tout alourdissement.

Peut-être est-ce l’absence d’une mention de ce que la décision arbitrale n’est pas rendue « au nom du Peuple » qui justifie cette critique. Ou alors est-ce le caractère privé ? Car nul ne conteste que l’arbitrage est un service privé de la justice parfaitement encadré par le décret de 2011 intégré au Code de procédure civile.

Affirmer que l’arbitrage est anti-démocratique semble indiquer qu’une fois engagée, la procédure sanctionnerait irrémédiablement l’Etat. C’est oublier que le fait qu’une action en justice soit enrôlée ne préjuge aucunement de son résultat, sauf à considérer que la position défendue par l’Etat soit à ce point illicite qu’elle ne survivrait pas à un examen légal approfondi. En bien d’autres endroits, l’exercice d’une voie de droit est toujours jugée comme un progrès démocratique, surtout lorsque l’Etat peut être contrarié.

Sans doute est-ce plutôt par référence à une certaine idée de la souveraineté que ce mode de règlement de conflits hérisse tant. L’on peine cependant à comprendre son lien avec la démocratie.

A ceux qui contestent l’utilité de l’arbitrage ISDS, il faudrait rappeler que c’est sur le fondement de l’indemnisation des expropriations présente dans le traité sur la charte de l’énergie que Youkos avait fait condamner l’Etat russe à 50 milliards de dollars de dédommagements. Aucun commentateur n’avait, à l’époque, fustigé cette procédure comme privant la Russie du plein exercice de ses droits démocratiques. Nous savons que, depuis, la sentence arbitrale a été annulée pour absence de ratification par la Russie dudit traité dont les clauses (celle d’arbitrage notamment) lui étaient donc inapplicables.

Ce qui importe dans un Etat de droit, c’est que les procédures soient prévues, encadrées par un cadre législatif ou réglementaire. C’est le cas de l’arbitrage dont nul espace n’échappe au Code de procédure civile. Les prétendues carences démocratiques ne sont qu’un prétexte destiné à jeter le trouble.

 

http://www.arc.trade/fr/node/1145