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HERVE GUYADER

  • La commission CETA a rendu son rapport : le traité poursuivra sa route

    Publié aux Echos

     

    Le 8 septembre dernier, la commission d’experts désignée par Emmanuel Macron a rendu son rapport sur le CETA qui poursuivra sa route malgré quelques réserves

    C'est sans surprise que la commission désignée pour évaluer le CETA a rendu un rapport mitigé. L'accord commercial est validé, reprenant en cela la position du Conseil constitutionnel, mais assombri de multiples recommandations de caractère environnemental

    C'est d'ailleurs presque uniquement pesé à cette lumière que le rapport vérifie l'écolo-compatibilité du traité. Le chapitre 2 s'intitule ainsi "analyse juridique des mécanismes de l'accord relatifs à l'environnement et à la santé". Il n'y a guère que les stipulations relatives au mécanisme de règlement des différends qui bénéficient d'un traitement spécifique vite passé, lui aussi, au tamis environnemental.

    Un véto climatique

    La plus marquante restera sans nul doute celle (n°7) proposant d'instituer un "véto climatique" : "Pour les recours qui pourraient être engagés par un investisseur étranger au sujet d'une mesure de lutte contre le changement climatique, la commission recommande d'introduire dans le traité CETA un mécanisme permettant aux Parties contractantes de déterminer, à la place du tribunal de l'ICS, si une telle mesure est conforme au traité. Si les parties contractantes adoptent une décision de comptabilité, le recours de l'investisseur est rejeté. En pratique, un tel mécanisme de "véto" permettra aux Parties contractantes de faire en sorte que leurs politiques climatiques ne soient pas entravées par les procédures du chapitre sur l'investissement".

    Il faut la lire plusieurs fois pour se convaincre qu'en 2017, une commission d'experts puisse oser prôner la consécration d'un droit de véto détenu unilatéralement en lieu et place d'un mécanisme judiciaire contradictoire. Aucune justice n'est parfaite, celle dédiée à la protection des investissements pas davantage que les autres même si sa pratique n'a jamais fait émerger les scandales qui nous sont promis. Mais il demeure saisissant de considérer "l'intérêt écologique" comme étant tellement supérieur à tout qu'il se permette de supplanter le droit pourtant considéré comme pilier d'un système démocratique.

    Raisonnons un peu. Quiconque ayant une pratique du contentieux judiciaire sait à quel point les ressorts du bon droit et de l'intérêt légitime prospèrent aisément pour peu que le dossier soit correctement plaidé. Les injustices sont rares. Pourquoi donc craindre que l'intérêt écologique soit bafoué au point de lui conférer un droit de véto alors pourtant que le plus grand nombre se range à ses côtés ?

    La recherche d'une politique commerciale globale cohérente

    Il reste à saluer une phrase déterminante du rapport qui retient que "la justification essentielle de l'insertion du chapitre investissement dans le CETA, du point de vue de la Commission européenne, tient à la nécessité de mener une politique commerciale cohérente avec l'ensemble des partenaires commerciaux extérieurs à l'Union".

    Il n'est pas difficile de comprendre que le droit du commerce international qui repose sur le principe de réciprocité patinerait sévèrement si l'Union européenne imposait un mécanisme de règlement des différends aux futurs accords avec la Chine, l'Inde ou la Russie sans l'imposer aux partenaires occidentaux... Nul doute qu'au-delà des principes juridiques, les relations commerciales et diplomatiques avec ces pays en sortiraient altérées.

    Une négociation repose sur le fait qu'aucune des parties ne doit paraître avoir été écrasée, malmenée par une autre. Il est donc inimaginable de proposer un panel de mécanismes juridiques différents selon la qualité du cocontractant et de son régime politique, démocratique, judiciaire.

    L'analyse des risques ne contrariera pas l'entrée en vigueur provisoire le 21 septembre.

    Le rapport se termine sur une analyse des risques sanitaires, environnementaux liés à l'agriculture, climatiques sans oublier l'impact sur les services publics. Réduction des trois premiers et protection des derniers sont une conclusion que l'introduction laissait deviner.

    In fine, la commission délivre un quitus mitigé qui permet au CETA de poursuivre sa route qui l'amène à entrer en vigueur provisoirement le 21 septembre, mais fait part du manque d'ambition sur l'environnement.

    On comprend assez clairement que le panel expertal est plus intéressé à la définition du monde de demain, des considérations écologiques et certainement d'une forme de décroissance qui permettrait de réduire tous les impacts négatifs identifiés


    En savoir plus sur https://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-173823-la-commission-ceta-a-rendu-son-rapport-le-traite-poursuivra-sa-route-2115136.php#oQs3HV6HSrMy56IA.99
  • Pourquoi le Conseil Constitutionnel a-t-il validé le CETA ?

    Publié aux Echos

    C’est sans surprise que le Conseil constitutionnel a validé, le 31 juillet 2017, le CETA, accord de libre-échange unissant l'Union européenne et le Canada.

    Les pressions étaient pourtant considérables. Le Conseil constitutionnel avait été saisi par plus de soixante députés qui prétendaient que plusieurs clauses de l'accord ratifié par le Parlement européen le 15 février 2017 étaient contraires à la Constitution, allégations soutenues par de nombreuses ONG et opposants.

    Confirmation de la nature mixte de l'accord

    Le Conseil Constitutionnel retient, pour débuter, la nature mixte

    de l'accord, reprenant l'analyse développée par la Cour de Justice de l'Union européenne dans son arrêt Singapour. Le CETA contient des stipulations relevant pour certaines de la compétence exclusive de l'Union et pour d'autres de compétences partagées avec les États membres. En découle une nature mixte qui justifie qu'en sus de l'approbation du Parlement européen, chaque parlement national soit consulté.

    Ainsi, pour chacune des clauses, et suivant la nature de la compétence, le Conseil constitutionnel a examiné leur compatibilité constitutionnelle. Plus précisément, s'agissant des domaines sur lesquels l'Union jouit d'une compétence exclusive, le Conseil constitutionnel a limité l'étendue de son contrôle à la vérification que l'accord ne met en cause aucune règle ou principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. En l'espèce, eu égard à l'objet de l'accord, qui a le caractère d'un traité de commerce, le Conseil constitutionnel a jugé qu'aucune règle ou principe de cette nature n'était mis en cause.

    En ce qui concerne les matières relevant d'une compétence partagée entre l'Union européenne et ses États membres, le Conseil constitutionnel a vérifié si les stipulations de l'accord ne comportent pas de clause contraire à la constitution. Il n'en est rien.

    Le système de règlement des différends n'est pas contraire à la constitution

    Des quatre arguments présentés, ceux relatifs à l'arbitrage et au principe de précaution ont été retenus par les Sages qui n'y ont vu aucune contrariété constitutionnelle. Le Conseil s'est penché sur la nature précise des stipulations organisant les tribunaux ayant à régler les litiges d'investissements pour retenir les principes suivants :
    - Le chapitre de l'accord qui crée le tribunal a pour objet de contribuer à la protection des investissements réalisés dans les États parties.
    - Le champ d'application du mécanisme de règlement des différends est délimité par les stipulations de l'accord.
    - Les pouvoirs attribués au tribunal sont limités au versement de dommages pécuniaires et à la restitution de biens. Le tribunal ne peut ni interpréter ni annuler des décisions prises par les États.
    - Le tribunal comprend autant de membres désignés par l'Union européenne que par le Canada. Les membres désignés par l'Union européenne le sont par un comité mixte composé paritairement entre l'Union européenne et le Canada qui se prononce par consentement mutuel. En outre, la position de l'Union européenne en la matière doit être fixée d'un commun accord avec les États membres.
    - Les membres du tribunal et du tribunal d'appel doivent répondre à des exigences de qualification.
    - Tout différend peut être porté, le cas échéant, devant le juge national et des mécanismes sont prévus pour éviter les conflits ou les divergences entre le tribunal institué par l'accord et les juridictions de droit interne.

    L'accord énonce que les "règles d'éthique" auxquelles sont soumis les membres du tribunal et dont la correcte application devra permettre que les principes d'indépendance et d'impartialité ne soient pas méconnues.

    Enfin, le Conseil constitutionnel a jugé que les règles qui régissent le tribunal ne méconnaissent pas le principe d'égalité. En particulier, si l'accès au tribunal institué par l'accord est, en France, réservé aux seuls investisseurs canadiens, cela répond à un double motif d'intérêt général. D'une part, l'accord crée, de manière réciproque, un cadre protecteur pour les investisseurs français au Canada. D'autre part, les règles en cause permettent d'attirer les investissements canadiens en France.

    En somme, il n'y a aucune violation du principe d'égalité par davantage qu'aucune contrariété constitutionnelle à voir fonctionner l'Investment Court Système.
    Tout au plus pourra-t-on suggérer à Emmanuel Macron de proposer que la France accueille cette future Cour permanente, notre pratique de l'arbitrage d'investissement permet aisément de revendiquer cette place.

    Le CETA ne contrarie en rien le principe de précaution

    Le Conseil constitutionnel a également statué sur le principe de précaution dont il a réaffirmé la valeur constitutionnelle et rappelle les engagements des parties contenus dans le chapitre 22 de l'accord expressément consacré au commerce et au développement durable.

    Le Conseil constitutionnel a ensuite jugé que l'absence de mention expresse du principe de précaution dans les stipulations de l'accord qui relèvent d'une compétence partagée entre l'Union européenne et les États membres n'emporte pas de méconnaissance de ce principe. En outre, les décisions du comité mixte sont soumises au respect du principe de précaution protégé par le droit de l'Union européenne, notamment par l'article 191 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

    Les sages se sont enfin fondés sur le 2 de l'article 24.8 de l'accord qui stipule : "Les parties reconnaissent que, en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne sert pas de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures économiquement efficaces visant à prévenir la dégradation de l'environnement".

    Ces stipulations autorisent les parties à prendre des mesures économiquement efficaces visant à prévenir la dégradation de l'environnement en cas de risque de dommages graves ou irréversibles. En outre, l'instrument interprétatif commun de l'accord précise que les parties sont tenues d'assurer et d'encourager des niveaux élevés de protection de l'environnement.

    Application provisoire confirmée

    Dernier point litigieux qui était soulevé par les opposants, l'application provisoire du CETA a été jugée parfaitement conforme à la constitution déjà parce qu'elle ne porte que sur des stipulations relevant de la compétence exclusive de l'Union européenne. Par ailleurs, l'accord prévoit la possibilité d'interrompre cette application provisoire en cas d'impossibilité pour une partie de le ratifier.

    Les conditions de dénonciation sont elles aussi jugées constitutionnelles puisque l'accord n'est pas irrévocable et qu'il ne touche pas, eu égard à son objet, à un domaine inhérent à la souveraineté nationale.

    Si nous ne pouvons que nous réjouir de ce que les Sages aient délivré cette analyse juridique pour déclarer le CETA parfaitement compatible avec la constitution, il reste à regretter que certains opposants aient déjà commenté cette décision au son de "le combat continue", preuve qu'il n'est question que d'idéologie.


    En savoir plus sur https://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-172469-pourquoi-le-conseil-constitutionnel-a-t-il-valide-le-ceta-2105366.php#deQrMlWAD82EUvbS.99
  • L'Américain Google condamné par l'Europe : œil pour œil, dent pour dent ?

    Publié aux Echos

     

    LE CERCLE/HUMEUR - La commission européenne a condamné Google à une amende de 2,42 milliards d'euros. Est-ce un juste retour de bâton après la condamnation de grands groupes européens par les autorités américaines ?

    Les entreprises américaines continuent d’être dans le viseur des autorités européennes. La Commission européenne a condamné Google à une amende de 2,42 milliards d’euros pour avoir abusé de sa position dominante dans la recherche en ligne afin de favoriser son comparateur de prix « Google Shopping ». 

    « Ce que Google a fait est illégal au regard des règles de concurrence de l'UE. Elle a empêché les autres sociétés de livrer concurrence sur la base de leurs mérites et d'innover. Et surtout, elle a empêché les consommateurs européens de bénéficier d'un réel choix de services et de tirer pleinement profit de l'innovation », a déclaré la Commissaire européenne à la Concurrence, Margrethe Vestager, citée dans un communiqué.

    Précédent Intel

    Dans le cas d'abus de position dominante, c’est la plus forte condamnation jamais prononcée par Bruxelles depuis l’affaire Intel en 2009 à hauteur de 1,06 milliard. L’analyse juridique est fort similaire.

    Intel comme Google sont jugés comme utilisant leur position dominante pour favoriser outrancièrement leurs produits annexes en faussant ainsi la libre concurrence et la liberté de choix du consommateur qui est un principe majeur du droit communautaire. En Europe, Google détient plus de 90 % des parts de marché.

    En 2016, et dans un autre type d'affaire, la Commission de Bruxelles avait frappé fort en condamnant Apple à rembourser plus de 13 milliards d’euros à l’Irlande pour avoir bénéficié d'« avantages fiscaux indus ».

    Réaction à la politique juridique américaine

    D'un point de vue juridique, il ne s'agit pas ici d’extra-territorialité puisque la Commission sanctionne un comportement subi par les consommateurs européens sur le territoire européen. Cette décision ne peut donc pas être regardée comme une réaction aux sanctions prononcées par les autorités américaines à l’encontre des entreprises européennes.

    Siemens, HSBC, Total, BNP et tant d’autres ont en effet été condamnées au cours de la dernière décennie à devoir payer des amendes record aux autorités américaines pour des faits dont l’illicéité demeurait à prouver. Seulement c'est bien le signe que l'Europe montre enfin les dents. Sans se prononcer sur le fond du dossier. L’initiative bruxelloise est à signaler au prix d’un visible rééquilibrage des relations juridiques transatlantiques.

    Deux autres enquêtes

    Le principe de réciprocité qui commande le droit du commerce international est souvent vu comme réservé aux phases de négociations, pour la recherche d’un accord équilibré. C’est oublier qu’il a toute sa place dans le cadre des relations contentieuses internationales où il doit permettre de défendre ou d’attaquer, c’est selon, les intérêts nationaux.

    Google est d’ailleurs sous le coup de deux autres enquêtes de la Commission pour abus de position de dominante. La première concerne sa plate-forme publicitaire AdSense, la seconde son système d'exploitation Android. Ces dernières n'ont pas encore abouti.


    En savoir plus sur https://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-171394-google-condamne-par-la-commission-europeenne-pour-abus-de-position-dominante-2097857.php#lMSllGmYkFTwERPq.99