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HERVE GUYADER - Page 8

  • Devoir de vigilance des multinationales, le Sénat fait de la résistance

    Publié aux Echos

    Le Sénat adopte une exception d’irrecevabilité à l’encontre du projet de loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, l’estimant inconstitutionnel

    Véritable serpent de mer, le projet de loi sur le devoir de vigilance des multinationales (sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre) vient, une nouvelle fois, de voir son parcours contrarié

    Le 1er février dernier, le Sénat a adopté une exception d'irrecevabilité. C'est l'article 44 alinéa 2 du règlement du Sénat qui prévoit cette exception dont l'objet est de faire reconnaître que le texte en discussion est contraire à une disposition constitutionnelle.

     

    Un projet de loi manifestement inconstitutionnel

     

    Le Sénat estime ainsi que ce projet de loi comporte des dispositions contraires à la constitution. Et elles sont nombreuses :

     

    En premier lieu, si l'Assemblée nationale a amélioré la rédaction des dispositions relatives au contenu du plan de vigilance, réduisant le risque au regard du principe de légalité des délits et des peines, un certain nombre d'imprécisions subsistent : renvoi à un décret en Conseil d'État pour compléter la liste des mesures de vigilance, méconnaissant le principe de légalité des délits et des peines, et incertitudes sur le champ exact des fournisseurs et sous-traitants à prendre en compte dans le plan de vigilance, sur la personne susceptible de mettre la société en demeure, avant toute saisine du juge, de respecter ses obligations relatives au plan de vigilance et sur les modalités d'élaboration du plan « en association avec les parties prenantes de la société », soulevant des difficultés au regard du principe de clarté de la loi, du principe de normativité de la loi et de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

     

    En deuxième lieu, si le montant de l'amende civile prononcée en cas de manquement aux obligations relatives au plan de vigilance doit désormais être proportionné au manquement, le montant encouru de 10 millions d'euros - et désormais porté à 30 millions d'euros lorsqu'une action en responsabilité a été engagée en cas dommage susceptible de résulter du manquement - pose toujours un sérieux problème au regard des principes de proportionnalité et de nécessité des peines. À l'évidence, cette amende civile a le caractère d'une punition au sens de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et doit donc respecter tous les principes constitutionnels de droit pénal. Au surplus, prévoir un dispositif aussi manifestement punitif dans le cadre de la procédure civile est problématique.

     

    En troisième lieu, le régime spécifique de responsabilité, prévu en cas de dommage susceptible de résulter d'un manquement aux obligations relatives au plan de vigilance, méconnaît le principe de responsabilité tel qu'il a été interprété par le Conseil constitutionnel, en permettant d'engager la responsabilité de la société du fait d'une faute d'un tiers (filiale, fournisseur ou sous-traitant) et en prévoyant une indemnisation du préjudice résultant d'un dommage dont le lien de causalité avec un manquement aux obligations relative au plan de vigilance n'est pas clairement démontré.

     

    En dernier lieu, le dispositif d'entrée en vigueur est particulièrement peu clair et ne permet pas aux sociétés concernées de connaître la consistance précise de leurs obligations dans le temps, portant atteinte au principe de clarté de la loi et à l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

    Une rédaction excessive

     

    Ces critiques sont parfaitement fondées en droit et peuvent finalement se résumer dans l'impossibilité d'appréhender avec précision la nature des obligations nouvelles à mettre en place. Nombre d'entreprises visées par ce projet de loi l'appréhendent avec grande angoisse ne discernant pas concrètement ce qui va leur être imposé.

     

    Il en ressort un fort goût de punition des multinationales qui sont présumées défaillantes de par leur puissance avant même d'avoir commis la moindre faute.

     

    Ce devoir de vigilance respire fort des principes de la compliance qui n'est pas toujours bien appréhendée par le droit. Il est vrai que le glissement constaté du droit du commerce international vers le droit de la régulation économique internationale est vécu comme s'affranchissant de la rigueur du premier. La régulation internationale, de par son éloignement du juge national, est parfois jugée plus floue.

     

    Pour autant, le projet de loi examiné ici est du droit français dont la confection exige rigueur et précision. Il est totalement incompréhensible que sous le prétexte que vigilance rime avec conformité ou compliance, la rédaction soit aussi maladroite, approximative.

     

    Il suffit de retracer l'historique de ce projet de loi pour peser l'amateurisme qui a présidé à sa création. Le drame de l'effondrement du Raza Platza, en 2013, a fait bondir députés écologistes et socialistes qui en ont fait le symbole des multinationales pourries qui exploitent la misère du monde, et qu'il fallait à tout prix sanctionner. Il leur était possible de le faire, même s'il nous appartient de juger l'idée funeste. Encore fallait-il cependant donner un cadre légal et constitutionnel et éviter les outrances et autres excès.

     

    Ce projet de loi est l'illustration de ce que l'idéologie est toujours mauvaise conseillère, surtout en matière législative


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  • Pourquoi Trump a eu tort d'enterrer le traité Transpacifique ?

    Publié aux Echos.

    LE CERCLE/POINT DE VUE - Le nouveau président a signé l'acte de retrait des Etats-Unis du traité de libre-échange avec une douzaine de pays d'Asie. Il offre ainsi un boulevard à la Chine.

    A peine investi à la présidence des Etats-Unis, Donald Trump applique ses promesses de campagne sur la fin du libre-échange. Le nouveau président a signé lundi 23 janvier un décret qui enterre le traité Transpacifique (TPP). Cet accord, qui n'a jamais été ratifié, implique une douzaine de pays d'Asie.

    Beaucoup pensaient que l’exercice du pouvoir modèrerait les positions du 45e président des Etats-Unis. Force est de constater que ce n’est pas du tout le cas, offrant un spectacle politique inédit. « Je ne veux plus du libre-échange parce que nous sommes les seuls à faciliter l'accès à notre marché », a rappelé lundi matin Donald Trump.

    Des normes « made in China »

    L’un des traits les plus notables du TPP était sa dimension géopolitique tant il était conçu comme une alternative à l’influence chinoise grandissante. Le socle normatif qu’il était appelé à constituer visait à concurrencer les tentations normatives qui se font de plus en plus pressantes à l’Est.

    L’économie chinoise, très axée sur la manufacture de produits finis, pourrait leur permettre d’établir des typologies de normes à même de devenir de réels standards mondiaux d’autant plus aisément s’ils ne rencontrent aucune opposition.

    Lire aussi :
    > Commerce : l’Amérique de Trump tourne le dos à l'Asie, pour le grand bonheur de Pékin

    L’idée du TPP était précisément de garder une main occidentale sur cette question car le maître des normes est le maître des affaires, ce qui pourrait s’avérer précieux dans la guerre commerciale mondiale qui se joue déjà.

    L’influent sénateur McCain n’a pas hésité à dire que « la décision du président Trump de se retirer formellement du Partenariat transpacifique (TPP) est une grave erreur qui aura des conséquences durables sur l'économie américaine et sur notre position stratégique dans la région Asie-Pacifique ».

    De la crainte à la réalité

    L’OCDE comme l’OMC avaient déjà mis en garde sur les conséquences des tentations protectionnistes qui fleurissent. Nous voici passés de la crainte à la réalité. L’instauration de barrières ne peut avoir que des effets récessifs dramatiques tant au niveau américain qu’au niveau mondial.

    L’on pourrait se rassurer en se disant que les premiers chiffres, qu’il faudra certes attendre quelques années, publiés permettront de convaincre le nouveau président américain de son incurie. C’est oublier sa tendance avérée à nier l’évidence avec l’aplomb le plus invraisemblable.

    Que reste-t-il à espérer ? Dans l’immédiat pas grand-chose sinon rien. Peut-être juste que le peuple américain fasse un autre choix, dans quatre ans.


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  • Subprimes : les banques européennes anticipent les condamnations américaines

    Publié à La Tribune

     

    Le Department of Justice (DoJ) américain a confirmé être parvenu à un accord signé avec la Deutsche Bank et le Crédit Suisse qui acceptent une condamnation. Les banques ont préféré ne pas attendre l'arrivée de l'administration Trump. Par Hervé Guyader, Avocat au Barreau de Paris

    Le Department of Justice (DoJ) américain a confirmé être parvenu à un accord signé avec la Deutsche Bank (le 17 janvier) et le Crédit Suisse (le 18 janvier) qui acceptent une condamnation à 7.2 milliards de dollars pour la première et à 5.28 milliards de dollars pour le second pour solder la crise des subprimes.

     Ces accords viennent clore les dossiers ouverts dans l'affaire des titres adossés à des créances hypothécaires résidentielles (RMBS), un des produits financiers ayant mené à la crise des « subprimes » en 2008.

    La crise des subprimes soldée par des accords financiers

    Selon le Département de la justice américain, des graves fautes pesaient sur les établissements bancaires.

    Plus précisément, la Deutsche Bank est tenue pour responsable de « conduite illégale et de pratiques irresponsables en matière de prêts, qui ont causé un dommage grave et durable aux investisseurs et au grand public ». Quant au Crédit Suisse, il a fait de « fausses et irresponsables » déclarations sur les créances hypothécaires résidentielles qui ont causé des milliards de pertes et ont eu de lourdes répercussions sur la vie de citoyens américains.

     « L'accord conclu (avec le Crédit suisse) est la preuve que le département de la justice veillera à ce que les institutions responsables de la crise financière de 2008 assument leurs responsabilités » a commenté Loretta Lynch, ministre de la justice sortante.

    4,1 milliards de dollars de l'amende infligée à la banque allemande seront versés aux ménages américains lésés, notamment sous la forme de révision des conditions de prêt. Les autorités américaines avaient annoncé en septembre 2016 qu'elles réclamaient 14 milliards de dollars à la Deutsche Bank, accusée d'avoir vendu en toute connaissance de cause entre 2006 et 2008 des crédit immobiliers toxiques convertis en produits financiers.

     Seule Barclays conteste

    Pour ce qui concerne la banque suisse, elle devra s'acquitter d'une amende de 2,48 milliards de dollars plus un dédommagement aux clients de 2,8 milliards étalé sur une période de cinq ans. La convention libère Crédit Suisse d'une éventuelle procédure civile intentée par le DoJ suite à la titrisation, la souscription et l'émission de RMBS, une activité menée par la banque principalement entre 2005 et 2007.

    Dans la même affaire de la vente de titres adossés à des emprunts hypothécaires, quatre grandes banques américaines, JPMorgan Chase, Citigroup, Morgan Stanley et Bank of America ont accepté de payer un montant cumulé de 40 milliards de dollars pour solder les poursuites.

    Seule la banque britannique Barclays a choisi de contester les accusations du DoJ devant les tribunaux. Un accord a cependant de fortes chances d'intervenir, le droit de la régulation économique étant très orienté vers la conclusion de conventions financières.

    L'urgence d'un règlement amiable avant l'entrée en vigueur de l'administration Trump

    Il peut être surprenant de voir deux grandes banques européennes parvenir à un accord aussi ambitieux avec le DoJ américain à un jour d'intervalle, et surtout à deux jours de l'entrée en fonction de Donald Trump.

    S'agissant du Crédit Suisse, les choses se sont grandement accélérées au 4e trimestre 2016 où la banque a déclaré constituer une provision supplémentaire avant impôts de 2 milliards de dollars qui s'ajoute aux réserves déjà prévues de 550 millions.

    En clair, l'arrivée de Donald Trump a poussé les banques européennes à conclure d'urgents accords étant bien conscients que leur situation gagnait à être réglée avec l'administration Obama.

    L'extraterritorialité des lois américaines qui justifie une partie des condamnations prononcées, déjà ressentie avec une certaine violence et une grande injustice par les entreprises européennes risque d'entrer dans une phase inédite de coercition.

    La brutalité manifestée par Donald Trump à l'encontre de l'emblématique entreprise américaine Ford laisse imaginer ce que pourraient subir des entreprises étrangères, en particulier européennes.

    Le glissement opéré entre le droit du commerce international et le droit de la régulation économique internationale va obliger à l'identification de garde-fous, à commencer par l'encadrement des obligations de compliance qui permettent aux autorités américaines de se comporter en régulateurs souvent abusifs.

    Car en l'état, il n'est pas inutile de rappeler que les amendes sont prononcées sans aucun recours au juge, donc sans examen contradictoire des preuves et sans prononcé d'une décision judiciaire.

    http://www.latribune.fr/opinions/tribunes/crise-des-subprimes-les-banques-europeenne-anticipent-les-condamnations-americaines-631694.html