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HERVE GUYADER - Page 9

  • Procès Lagarde : faut-il supprimer la Cour de justice de la République ?

    Publié aux Echos

    LE CERCLE/HUMEUR - Christine Lagarde condamnée pour négligence, mais dispensée de peine : certains y voient l'inutilité de la CJR, c'est une erreur.

    Créée en 1993, la Cour de justice de la République (CJR) ne s’est prononcée qu’une dizaine de fois aboutissant à 6 décisions de la commission d’instruction (4 non-lieux, 1 incompétence et 1 prescription) et 4 arrêts prononcés.

     

    Trois le furent à l’occasion d’affaire du sang contaminé où Edmond Hervé fut reconnu coupable, mais dispensé de peine ; la dernière affaire a condamné Charles Pasqua à un an de prison avec sursis pour recel d’abus de biens sociaux en 2010.

    L'affaire de l'arbitrage Tapie

    Voici donc l’ancienne ministre de l’Économie reconnue coupable de négligence, mais dispensée de peine dans la célèbre affaire de l’arbitrage Tapie.

    Particularité du dossier, le Parquet avait requis un non-lieu à poursuivre en septembre 2015, et réclamé une relaxe lors des réquisitions le 15 décembre.

    Les trois magistrats professionnels accompagnés des six députés et six sénateurs composant la CJR sont donc allés à l’encontre de la position du Ministère public qui représente l’État, seule victime de ce procès.

    Un dossier très délicat

    Au-delà du prononcé de la dispense de la peine, c’est la clarté des réquisitions du Parquet qui surprend, tant celles-ci se prononcent sans ambiguïté pour l’innocence de Madame Lagarde.

    Tout au plus peut-on y voir un "mauvais choix politique", une faute politique. Mais, d’un point de vue strictement juridique, le dossier péchait de tous les côtés et manquait fondamentalement en droit.

    Il est aisé de condamner politiquement, mais bien plus délicat de condamner en droit, tant le droit pénal est un droit sérieux, débarrassé des considérations polémiques et idéologiques.

    Aux urnes la politique

    La faiblesse de l’acte accusatoire explique sans nul doute le verdict panaché d’une sanction politique, finalement morale, et d’une dispense réelle de sanction tant elle eut été inique juridiquement et n’aurait sans doute pas franchi le crible d’une saisine de la Cour de cassation. Celle-ci juge en droit, et uniquement en droit !

    Lire aussi :
    > Arbitrage Tapie : Christine Lagarde reconnue coupable mais dispensée de peine
    > Le procès Lagarde ou la négligence du droit

    Or, une faute politique ne se sanctionne pas dans un tribunal, mais dans les urnes !

    Tout un symbole

    La mixité, l’ambivalence de la CJR mêlée de parlementaires en nombre plus conséquent que de magistrats professionnels est sans doute sa principale faille, sa faiblesse juridique. Qui plus est, elle coûte une fortune pour une efficience discutable.

    En clair, elle sert aussi peu que l’ISF , l’impôt sur la fortune. Mais comme ce dernier, son essence est toute symbolique.

    La CJR est un symbole puissant de ce que les ministres sont des citoyens comme les autres, des justiciables dont les actes peuvent être présentés à des juges. Dans une République comme la nôtre, certains symboles, que d’autres appelleront les institutions, sont utiles.

    La justice est présente

    Voir dans la procédure Lagarde un simulacre est exagéré tant la conduite de l’ensemble de l’instruction et du procès furent sérieux et rigoureux, illustration de l’exemplarité de la justice française.

    Mais il n’est pas faux de relever que jamais Madame Lagarde n’a eu à être réellement inquiète dans un dossier creux.

    Assurément mal construite, sans doute maladroite, la CJR a le mérite de démontrer que la justice française est partout. Et cela justifie qu’elle perdure.

     


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  • Loi Justice du XXIe siècle : promotion de l'arbitrage pour tous

    Publié aux Echos

    L’arbitrage pour tous est enfin consacré ! Il aura fallu cinq lectures à l’Assemblée nationale et au Sénat, quatorze séances parlementaires, 1919 amendements, un examen par la Commission mixte paritaire non conclusif, et même une saisine du Conseil constitutionnel avant que la loi Justice du XXIe siècle ne soit promulguée le 19 novembre dernier.

    Quelques aménagements de forme, quelques oublis ; c'est surtout l'article 2061 du Code civil qui retiendra l'attention. Pour les profanes, c'est l'article relatif à la clause compromissoire ; celle qui permet, dans un contrat, de saisir un tribunal arbitral au lieu du juge judiciaire étatique.

     

    Quel est l'apport de la nouvelle rédaction de ce texte ?

    Rien moins qu'un élargissement tous azimuts, ou presque, du champ d'application de la clause compromissoire est consacré. En réalité, un glissement sémantique s'est opéré, passant de l'étude de la validité de la clause à celle de son consentement. En clair, la question qui est désormais posée revient simplement à savoir si oui ou non la clause a été acceptée par les parties, quelles qu'elles soient, et quel que soit le contrat.

    Personne n'a oublié les débats enflammés à l'occasion du point de savoir si l'arbitrage devait rester cantonné au strict droit des affaires, entre professionnels (la loi de 2001 avait opéré un premier glissement de la matière commerciale à la matière professionnelle, plus large), ou s'il était possible de l'étendre ailleurs, dans des contrats civils, entre particuliers...

    L'Assemblée nationale en a décidé ainsi. Et alors que le gouvernement reste campé sur une obstruction systématique à l'arbitrage international dans les traités commerciaux internationaux, le voilà le consacrant très largement en droit interne.

    Les secteurs concernés sont vastes puisqu'il est désormais possible de recourir à l'arbitrage dès lors qu'aura été formé un contrat. L'arbitrage peut désormais s'intéresser au domaine immobilier, aux règlements de copropriété, aux conventions d'indivision, mais aussi aux statuts de sociétés civiles immobilières, ou encore aux "nouvelles relations économiques entre particuliers par internet", mais aussi aux contrats d'assurance, de bail, et plus généralement à tous les contrats conclus entre particuliers.

    Dès lors qu'elle a été réellement acceptée, la clause compromissoire trouvera pleine application, et l'arbitre pourra être saisi. C'est ainsi le triomphe du service privé de la justice que nous appelons de nos voeux depuis fort longtemps. Ainsi, avec cette réforme, la clause compromissoire, et donc l'arbitrage, n'est plus le privilège des commerçants, des professionnels, des riches, des forts, etc., elle est ouverte à tous !

    Une large ouverture, même aux contrats déséquilibrés

    Une subtilité reste : celle de l'inopposabilité de la clause en matière de contrats où la relation est déséquilibrée, soumise généralement au droit de la consommation. Cela ne veut pas dire que l'arbitrage y est proscrit, mais simplement que le consommateur a le choix. S'il le souhaite, il peut décider de saisir un arbitre. Mais s'il ne le souhaite pas, l'arbitrage ne lui est pas obligé et il peut se diriger vers le juge judiciaire classique. Il en va de même des litiges prud'homaux.

    Sera finalement juste regrettée l'absence de solution au conflit qui traverse les deux ordres juridictionnels judiciaire et administratif qui revendiquent chacun le contentieux de l'arbitrage international relatif à un contrat administratif : l'ordre judiciaire parce que l'arbitrage est international, l'ordre administratif parce que le contrat est administratif. Même le Tribunal des conflits, chargé de trancher ces questions, reste dans l'ambiguïté rendant des décisions se contredisant sans cesse.

    L'âpreté de la question et sa trop grande complexité ont eu raison des bonnes volontés du corps législatif qui l'a retiré du texte. Même si l'on regrette cette absence, il nous sera donné de saluer l'extension de l'arbitrage qui se voit ainsi étendu en une époque médiatique qui continue souvent de le maltraiter


    En savoir plus sur http://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-163897-loi-justice-du-xxie-siecle-promotion-de-larbitrage-pour-tous-2050836.php#lU20HAhb3hf0VYrf.99
  • Les défis soulevés par la "politique juridique extérieure" des États-Unis

    Publié aux Echos

    Derrière le protectionnisme, l’extraterritorialité de la loi américaine, incarnation de leur politique juridique extérieure, est la menace des prochaines années.

    L'OMC et l'OCDE sont formelles, 2016 et 2017 seront les pires années pour le commerce international depuis la crise des subprimes. Quel que soit le chiffre choisi, que ce soit celui du volume des échanges, de la production de valeur ou des taux de chômage... il n'est décidément pas bon.

    L'élection récente de Donald Trump fait croire à un infléchissement plus marqué encore, celui-ci ne cessant d'afficher une volonté protectionniste. La grandeur et la diversité du marché intérieur américain leur ont toujours laissé croire qu'ils pouvaient vivre repliés sur eux-mêmes pour laisser passer les crises. Ce fut déjà le cas dans les années 1830 après la crise de 1929 et l'instauration du Buy American Act. Donald Trump s'inscrit dans ce courant en promettant de taxer les produits fabriqués en Chine à 45 %.

    Le protectionnisme est-il dangereux ?

    Il est certain qu'une telle taxe aurait des effets dévastateurs pour le commerce international, mais surtout sur l'économie américaine qui serait la première touchée directement comme par les mesures de rétorsion que ne manqueraient pas de déclencher les Chinois.

    Mais à bien lire les discours du nouveau président américain, ses menaces les plus sévères portent sur l'écologie et, dans une certaine mesure, sur la sécurité avec la défiance manifestée à l'égard de l'OTAN. Son obsession pour une renégociation du traité de libre-échange nord-américain, l'ALENA, n'a rien de surprenant pour un acte international vieux de 25 ans qui appartient à l'ancienne génération des traités commerciaux.

    Le protectionnisme est le pire des comportements. Mais il ne faut pas en surestimer le poids dans le ralentissement du commerce international actuel qui est davantage lié à l'affaiblissement de la croissance mondiale et aux surcapacités de production présentes dans différents secteurs. Par ailleurs, la Chine est parvenue à un certain stade de maturité, même si le chemin sera encore long ; Pékin développe désormais sa propre valeur ajoutée domestique, ce qui a des incidences sur ses importations qui fléchissent.

    Une "politique juridique extérieure" menaçante

    L'extraterritorialité des lois américaines n'est pas une nouveauté. Elle a cependant attiré les lumières quand de grands groupes européens et français se sont vus infliger des amendes de plusieurs milliards de dollars au motif de comportements douteux.

    La richesse de la production législative et réglementaire américaine, qui va de la fraude à la corruption en passant par les sanctions internationales et autres embargos, offre aux multiples autorités américaines un éventail infini de sanctions.

    Cette régulation internationale estampillée du sceau à l'aigle bleu pose de multiples problématiques et fait peser sur toutes les entreprises françaises exportatrices ou importatrices une menace aussi réelle que violente. D'autant que les critères autorisant les Américains à se déclarer compétents au-delà de leur territoire sont variés à souhait : un simple transfert de dollars suffit.

    Si la politique commerciale américaine revient du protectionnisme vers une ouverture profitable à l'économie américaine comme mondiale, il y a fort à parier que leur politique juridique extérieure constituera la véritable menace des prochaines années.

    Le danger est d'autant plus grand que les parades juridiques sont particulièrement complexes à déployer et très coûteuses


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